北京市中伦律师事务所 关于深圳证券交易所 《关于对北京中迪投资股份有限公司的年报问询函》的 专项核查意见 二〇一八年六月 北京 上海 深圳 广州 成都 武汉 重庆 青岛 杭州 香港 东京 伦敦 纽约 洛杉矶 旧金山 Beijing Shanghai Shenzhen Guangzhou Chengdu Wuhan Chongqing Qingdao Hangzhou Hong Kong Tokyo London New York Los Angeles San Francisco 专项核查意见 北京市朝阳区建国门外大街甲 6 号 SK 大厦 31、33、36、37 层 邮政编码:100022 31, 33, 36, 37/F, SK Tower, 6A Jianguomenwai Avenue, Chaoyang District, Beijing 100022, P.R.China 电话/Tel:(8610) 5957 2288 传真/Fax:(8610) 6568 1022/1838 网址:www.zhonglun.com 北京市中伦律师事务所 关于深圳证券交易所 《关于对北京中迪投资股份有限公司的年报问询函》 的专项核查意见 致:北京中迪投资股份有限公司 北京市中伦律师事务所(以下简称“本所”)接受北京中迪投资股份有限公司 (以下简称“公司”或“中迪投资”)的委托,担任公司 2018 年度的常年法律顾问。 根据深圳证券交易所于 2018 年 5 月出具的《关于对中迪投资股份有限公司年报 的问询函》(公司部年报问询函〔2018〕第 165 号),本所律师根据《中华人民 共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》(以下简称 “《证券法》”)等相关法律、行政法规及其他规范性文件(以下简称“法律法规”) 及《北京中迪投资股份有限公司公司章程》(以下简称“《公司章程》”)等相关规 定,按照中国律师行业公认的业务标准,道德规范和勤勉尽责精神出具本专项核 查意见。 对本专项核查意见,本所律师作出如下声明: 本所及经办律师依据《证券法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》 和《律师事务所证券法律业务执业规则》等规定及本专项核查意见出具日以前已 经发生或者存在的事实,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则, 对公司本次问询函法律相关问题所涉及的相关材料及有关事项进行了核查验证, 保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准 确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担相应法律责任。 2 专项核查意见 (一)公司已经承诺其向本所提供的为出具本专项核查意见必需的原始书 面材料、副本材料或陈述均真实、合法、有效,不存在虚假记载、误导性陈述及 重大遗漏;公司向本所提供的有关副本材料或复印件与原件一致。 对于本专项核查意见至关重要而又无法得到独立证据支持的事实,本所律师 有赖于有关政府部门、中迪投资或者其他有关单位出具的证明文件或主管部门公 开可查的信息作为制作本专项核查意见的依据。 (二)本专项核查意见仅就与本次问询函法律事项有关的中国境内法律问 题发表法律意见,本所及经办律师并不具备对有关会计、审计等专业事项和境外 法律事项发表专业意见的适当资格。本专项核查意见中若涉及会计、审计事项等 内容时,均为严格按照有关中介机构出具的专业文件和中迪投资的说明予以引述。 (三)本专项核查意见仅供本次问询函回复之目的使用,不得用作其他任何 目的。 本专项核查意见具体如下: 问题:2018 年 5 月 3 日,你公司 2017 年年度股东大会审议通过关于修改《公 司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》等议案。请结合《公司法》、 《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东大会规则》、《上市公司章 程指引》的相关规定以及日前中证中小投资者服务中心诉上海海利生物技术股份 有限公司公司决议效力确认纠纷一案一审判决结果,说明你公司章程中第三十七 条、第四十三条、第七十七条、第八十二条、第九十六条是否存在不合理地限制 股东权利、增加股东义务、限制市场化收购的情形,如是,请公司董事会及时推 动公司章程及相关内部制度的修改完善工作。请公司独立董事和律师核查并发表 专项意见。 回复: 一、《公司章程》修订的背景 根据公司的说明,2018 年 2 月 13 日,中证中小投资者服务中心(以下简称 “投服中心”)向公司发出了《股东建议函》(投服中心行权函﹝2018﹞109 号), 《股东建议函》认为《公司章程》尚有不完善之处,建议章程中应明确不得限制 3 专项核查意见 征集投票权持股比例、建议在章程中明确分红政策、建议取消限制股东权利及增 加股东义务的条款。 公司就《股东建议函》相关内容或建议向投服中心递交了书面回复,在为了 维护公司权益并促进公司持续稳定发展的基础上,积极采纳投服中心提出的部分 关于修订《公司章程》的建议,并由公司董事会将章程相应修订事宜提请公司 2017 年年度股东大会进行审议。 2018 年 5 月 3 日,公司 2017 年年度股东大会审议通过了关于修改《公司章 程》的议案,并积极采纳投服中心的部分建议对《公司章程》相关条款进行了修 订。 二、投服中心诉上海海利生物技术股份有限公司公司决议效力确认纠纷一 案相关情况 (一)案件基本情况 经在中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/)检索,暂未发现投服中心 诉上海海利生物技术股份有限公司(以下简称“海利生物”)公司决议效力确认 纠纷一案相关的裁决文书或结果相关情况。 经检索,中国法院网刊载了该案的部分情况(https://www.chinacourt.org/arti cle/detail/2018/05/id/3303082.shtml),假设该等刊载信息准确、真实,我们理解该 案部分主要内容如下: 2017 年 4 月 17 日,投服中心以普通股股东身份向海利生物发出《股东质询 建议函》,就其《公司章程》中对单独或合计持股 3%以上股东的董事提名权增加 “持股 90 日以上”条件提出质询,认为该条款涉嫌侵害中小投资者合法权益,不 合理地限制了股东对董事的提名权,违反了《公司法》及相关规定,建议取消此 限制类条款。 2017 年 4 月 24 日,海利生物回复称,《公司章程》相关条款未违反《公司 法》的规定。投服中心认为其回复理由不成立,遂向公司所在地上海市奉贤区人 民法院提起诉讼,要求海利生物改正。 4 专项核查意见 法院裁决,根据《公司法》规定,只要具有公司股东身份,就有选择包括非 独立董事候选人在内的管理者的权利,在权利行使上并未附加任何限制条件。海 利生物在有关《公司章程》中设定“连续 90 天以上”的条件,违反了《公司法》 规定,限制了部分股东就非独立董事候选人提出临时提案的权利,相关条款内容 应认定为无效。 (二)《公司章程》第八十二条规定情况 根据《公司章程》第八十二条的规定,董事的候选人由董事会、连续 180 天以上单独或合并持有公司 10%以上股份的股东提名,但,董事会、监事会、单 独或者合并持有公司已发行股份百分之一以上的股东有权提出独立董事候选人; 对应由股东代表出任的监事,其候选人由监事会、连续 180 天以上单独或合并持 有公司 10%以上股份的股东提名。每一提案人所提名的董事或监事候选人数不得 超过本次股东大会拟选出的董事或监事人数。提案中应包括董事或监事候选人简 历及基本情况介绍。 《公司章程》之所以作出上述相关规定,主要是基于如下相关规定及原因: 《公司法》第一百零二条第二款规定:“单独或者合计持有公司百分之三以上 股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”《公 司章程》第五十三条规定:“公司召开股东大会,董事会、监事会以及单独或者 合并持有公司 3%以上股份的股东,有权向公司提出提案。”该等规定仅是对股东 行使提案权所持股份比例最低限度的要求,但就董事、监事候选人提名而言,《上 市公司章程指引》第八十二条规定:“董事、监事候选人名单以提案的方式提请 股东大会表决……公司应当在章程中规定董事、监事提名的方式和程序”,这就 是赋予《公司章程》在未违反法律法规及规范性文件禁止性规定的前提下,结合 公司实际情况对董事、监事提名的方式和程序做出更具有操作性、更具体的规定 的权利。 董事的选聘对于贯彻执行公司中长期发展战略、增强公司盈利能力、落实和 提升公司治理水平而言,可谓极为重要。因此,《公司章程》要求提名董事、监 事的股东具备一定的持股比例和持股时间的要求,就是希望股东在对公司战略和 经营情况有了较为深入的了解之后,再合理地向公司推荐重要人选,这有助于提 5 专项核查意见 高推荐质量,也使得相关提名更加容易获得股东大会通过,事实上保证了中小股 东的提名权可以落到实处。此外,对于独立董事候选人则规定“单独或者合并持 有公司已发行股份百分之一以上的股东”即有权提出,这也充分的保护了小股东 参与公司治理的权利。 另外,鉴于投服中心诉海利生物案件一审裁决结果认定单独或合计持股 3% 以上股东的董事提名权增加“持股 90 日以上”条件存在限制部分股东就非独立 董事候选人提出临时提案的权利,公司将就此积极研究相关案件裁决及社会舆论 等情况,并视情况根据相关规定由董事会向下一次股东大会提交关于修订上述相 关章程条款的议案 综上,本所律师认为,《公司章程》上述规定并非是为了不合理地限制股东 对于董事、监事的提名权,同时,鉴于投服中心诉海利生物案件一审裁决结果认 定单独或合计持股 3%以上股东的董事提名权增加“持股 90 日以上”条件存在限 制部分股东就非独立董事候选人提出临时提案的权利,公司将就此积极研究相关 案件裁决及社会舆论等情况,并视情况根据相关规定由董事会向下一次股东大会 提交关于修订上述相关章程条款的议案。 三、《公司章程》相关规定及是否存在不合理地限制股东权利、增加股东义 务、限制市场化收购的情形 (一)《公司章程》第三十七条 1. 具体规定 《公司章程》第三十七条规定了公司股东的义务,其中第(五)项规定:“通 过深圳证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同 持有公司已发行的股份达到 3%时,应当在该事实发生之日起 3 日内,向公司董 事会作出书面报告。股东持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发 行的股份达到 3%后,其所持公司已发行的股份比例每增加或者减少 3%,应当 依照前款规定进行报告。报告内容应包括但不限于,信息披露义务人介绍、本次 权益变动的目的、本次权益变动方式、本次交易的资金来源、后续的增持公司股 份计划、对公司影响的分析、前六个月内买卖上市交易股份的情况、信息披露义 6 专项核查意见 务人的财务资料、其他重要事项、备查文件、信息披露义务人及法定代表人声明。” 2. 核查过程及意见 《证券法》和《上市公司收购管理办法》(以下简称“《收购管理办法》”)均 规定了达到特定持股比例的投资者需履行强制性的报告和公告义务。其中,《证 券法》第八十六条规定:“通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协 议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时,应当 在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面 报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的 股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行 的股份达到百分之五后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百 分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后 二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。”《收购管理办法》第十三条规定:“通 过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市 公司已发行股份的 5% 时,应当在该事实发生之日起 3 日内编制权益变动报告书, 向中国证监会、证券交易所提交书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述 期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益 的股份达到一个上市公司已发行股份的 5%后,通过证券交易所的证券交易,其 拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少 5%,应当依照 前款规定进行报告和公告。” 根据公司的说明,《公司章程》第三十七条第五项的规定也是旨在公司能够 更加准确地、及时地了解公司股权变化情况;一旦公司股权结构可能发生较大变 化,便于公司及现有股东、董事会及时知晓,保持各方顺畅沟通。这样有助于保 持公司正常生产经营的稳定发展,亦有助于防止操纵上市公司股价,保护上市公 司中小股东的利益。 经本所律师核查,针对收购者在收购上市公司股份过程中需向上市公司进行 报告事项,除《证券法》和《收购管理办法》等规定赋予了相关投资人的强制报 告和公告义务外,相关法律、法规及规范性文件并未禁止在前述义务基础上由公 司章程规定更为细化的操作程序。同时,根据《公司法》第八十一条第(十二) 7 专项核查意见 项规定,股份有限公司章程应当载明的事项中包括“股东大会会议认为需要规定 的其他事项”。根据该规定,在不违反法律法规禁止性规定的前提下,股东可在 公司章程中自行约定有关内容。因此,《公司章程》第三十七条第(五)项的规 定不存在违反《公司法》等法律法规禁止性规定的情形。 综上,本所律师认为,《公司章程》第三十七条第(五)项的规定系根据《公 司法》等法律法规作出的自治条款,不存在不合理地限制股东权利、增加股东义 务、限制市场化收购的情形。 (二)《公司章程》第四十三条 1. 具体规定 《公司章程》第四十三条规定:“有下列情形之一的,公司在事实发生之日起 2 个月以内召开临时股东大会: (一)董事人数不足《公司法》规定人数或者少于本章程所定人数的三分之 二时; (二)公司未弥补的亏损达实收股本总额 1/3 时; (三)连续 180 日以上合法且单独或者合计持有公司 10%以上股份的股东请 求时; (四)董事会认为必要时; (五)监事会提议召开时; (六)法律、行政法规、部门规章或本章程规定的其他情形。” 2. 专项核查及意见 《公司法》第一百条规定召开临时股东大会的情形,其中,《公司章程》与 此不尽一致之处为“连续 180 日以上合法且单独或者合计持有公司 10%以上股份 的股东请求时”。根据《公司法》第一百条的规定,“单独或者合计持有公司百 分之十以上股份的股东请求时”,公司应当在两个月内召开临时股东大会;同时, 本条也同时规定“公司章程规定的其他情形”可以作为公司召开临时股东大会的 8 专项核查意见 条件。《公司章程》第四十三条第(三)项规定系在遵守《公司法》原则性规定 的基础上,通过章程规定对于提议股东的持股时间进行一定且合理的规定,并不 违反《公司法》的相关规定。 在一些重要事项中对相关股东施以一定连续持股时间的要求,在《公司法》 中并不鲜见。例如,第一百零一条第二款规定:“董事会不能履行或者不履行召 集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的, 连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集 和主持。”第一百五十一条第一款规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四 十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设 监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条 规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的 执行董事向人民法院提起诉讼。”这是因为股东通常只有持股达到一定的时间, 才能对公司形成较为客观的了解,才能在一些重大决策中做出理性的判断。 本次《公司章程》第四十三条第(三)项的规定亦体现了这一思路。即本规 定的目的并非是否定股东有权请求召开临时股东大会的权利、限制股东的合法权 益,而是为了促使股东理性、谨慎地行使股东权利,鼓励成熟投资者长期稳定地 持有公司股票,同时也为了保护全体股东及公司的整体、长期利益。 综上,本所律师认为,《公司章程》第四十三条的相关规定不存在不合理地 限制股东权利、增加股东义务、限制市场化收购的情形。 (三)《公司章程》第七十七条 1. 具体规定 《公司章程》第七十七条规定:“下列事项由股东大会以特别决议通过: (一)公司增加或者减少注册资本; (二)公司的分立、合并、解散和清算; (三)本章程的修改; 9 专项核查意见 (四)公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经 审计总资产 30%的; (五)股权激励计划; (六)法律、行政法规或本章程规定的,以及股东大会以普通决议认定会对 公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。 股东大会审议收购方强行收购公司过程中提交的关于购买或出售资产、租入 或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资(含委托理财等)、对外担保或抵 押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同(含委托经营、受托 经营等)、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案时,应由股东大会以出 席会议的股东所持表决权的 3/4 以上决议通过。” 2. 专项核查及意见 关于股东大会审议收购方强行收购公司过程中提交的特别议案需要经出席 股东大会的股东所持表决权的 3/4 以上决议通过的事宜,《公司法》第一百零三 条规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有 的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决 权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决 议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股 东所持表决权的三分之二以上通过。”《上市规则》亦作出了相关规定。该等规 定仅是法律法规规定的最低标准,而对于一些重大事项,法律法规并未禁止做出 更高的表决比例约定。 强行收购方在收购过程中提出的“关于购买或出售资产、租入或租出资产、 赠与资产、关联交易、对外投资(含委托理财等)、对外担保或抵押、提供财务 资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等)、研 究与开发项目的转移、签订许可协议等议案”,事实上将很可能使得上市公司在 面临控制权变更的情形下,还面临生产经营、主营业务、资产财务状况被迫发生 根本性变化的巨大压力,此等提案的影响可谓非常重大,因此有必要由更多的股 东同意方可实施。 10 专项核查意见 此外,特别决议事项通过的表决比例提高至四分之三在规则上并未赋予股东 一票否决权。一票否决权通常是指赋予某特定的单个股东对于股东大会审议事项 有凌驾于其他所有股东意志的特权,其实质是对上市公司治理“多数决”原则的 否定,而本规定并未规定某一特定股东享有一票否决权的权利,将相关事项表决 通过比例提高到四分之三以上实质是对上市公司治理“多数决”原则的进一步肯 定和增强,同时也进一步增强了中小股东对相关议案提出异议时的决策影响力, 不属于公司董事会“滥用职权对收购设置不适当的障碍”,有利于强化公司治理 和保护中小股东权益。 根据公司提供的资料并经核查,截至本专项核查意见出具之日,中迪投资控 股股东成都中迪金控集团有限公司享有的表决权占公司总表决权的比例并未达 到或超过四分之一,不会直接享有一票否决权。此外,对于上市公司而言,公司 的股本总额、各个股东的股份数量和比例事实上处于经常变动的状态,再辅以回 避表决等制度,更难以认为本规定系赋予控股股东一票否决权。 综上,本所律师认为,《公司章程》第七十七条第二款的规定,系针对特别 决议事项提出更高的票决要求,符合《公司法》的相关规定,不存在不合理地限 制股东权利、增加股东义务、限制市场化收购的情形。 (四)《公司章程》第八十二条 本部分专项核查意见参见“本专项核查意见/问题/二、投服中心诉上海海利 生物技术股份有限公司公司决议效力确认纠纷一案相关情况/《公司章程》第八 十二条规定情况”。 (五)《公司章程》第九十六条 1. 具体规定 《公司章程》第九十六条规定:“董事由股东大会选举或更换,任期三年。董 事任期届满,可连选连任。董事在任期届满以前,股东大会不能无故解除其职务。 董事会每年更换和改选的董事不超过公司章程规定的董事会成员总数的 1/3; 但是由于独立董事任期届满或董事辞职,导致即使更换和改选 1/3 的董事、公司 董事会成员的组成人数仍不足公司章程第一百零六规定的人数的情况除外。 11 专项核查意见 董事任期从就任之日起计算,至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满 未及时改选,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规、部门 规章和本章程的规定,履行董事职务。 董事可以由总经理或者其他高级管理人员兼任,但兼任总经理或者其他高级 管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事,总计不得超过公司董事总数的 1/2。” 2. 专项核查及意见 关于董事会每年更换和改选的董事的比例问题,《公司章程》第九十六条并 未否定公司股东提出临时议案的权利,其中亦包括选任董事的权利,公司股东可 以依据相关法律法规、规范性文件及《公司章程》的规定,提名董事(包括非独 立董事和独立董事)候选人,并经股东大会选举后就任。其相关权利并不因前述 《章程修正案》的内容受到不当限制。 《公司法》第四十五条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超 过三年。董事任期届满,连选可以连任。”由此可以看出,公司董事每届法定任 期最高年限为 3 年,董事任期在 3 年期限以内具体由公司章程规定,且不要求所 有董事的任期相同,也不禁止对董事每年更换和改选的人数进行比例限制。 董事会是全体股东行使权力的执行机构,董事会的稳定直接关系到公司的经 营管理的稳定,关系到全体股东的利益。《公司章程》第九十六条第二款意在保 证董事会平稳、有序的进行新老董事的更替,避免公司执行机构在短期内发生巨 大变化,有利于保持公司经营的稳定性、连续性,使得作为决策及执行机构的董 事会能够更为有效地在法律法规、 公司章程》及股东大会授权范围内作出决策, 并执行股东大会通过的决议,有利于最终保护股东尤其是中小投资者的权益。 同时,本条规定并未变相突破董事法定三年任期的规定,根据《公司章程》 第九十六条规定,“董事由股东大会选举或更换,任期三年。董事任期届满,可 连选连任。董事在任期届满以前,股东大会不能无故解除其职务。”因此,虽然 董事会每年更换和改选的董事不超过公司章程规定的董事会成员总数的 1/3,但 公司董事的每届任期仍不能超过法律最高年限。 12 专项核查意见 综上,本所律师认为,《公司章程》第九十六条第二款的规定,未违反《公 司法》第四十五条的相关规定,不存在不合理地限制股东权利、增加股东义务、 限制市场化收购的情形。 四、结论意见 综上,本所律师认为,《公司章程》第三十七条、第四十三条、第七十七条、 第九十六条不存在不合理地限制股东权利、增加股东义务、限制市场化收购的情 形。另外,对于《公司章程》第八十二条相关规定,鉴于投服中心诉海利生物案 件一审裁决结果认定单独或合计持股 3%以上股东的董事提名权增加“持股 90 日以上”条件存在限制部分股东就非独立董事候选人提出临时提案权利的情形, 公司将就此积极研究相关案件裁决及社会舆论等情况,并视情况根据相关规定由 董事会向下一次股东大会提交关于修订相关章程条款的议案。 13 专项核查意见 (此页无正文,为《北京市中伦律师事务所关于深圳证券交易所〈关于对北京中 迪投资股份有限公司的年报问询函〉的专项核查意见》之签字盖章页) 北京市中伦律师事务所(盖章) 负 责 人:_______张学兵___________ 经办律师:___ __ _熊 川___________ ______ 冯泽伟____ _____ 2018 年 6 月 14 日 14